MANDADO DE INJUNÇÃO

Esse remédio judicial encontra-se previsto no art. 5.º, inc. LXXI da Constituição Federal e trata-se, conforme Rebello Pinho, de uma “ação constitucional para tutela de direitos previstos na Constituição inerentes à nacionalidade, à soberania, à cidadania que não possam ser exercidos em razão de falta de norma regulamentadora.” (p. 184)

Sua origem é apontada no direito norte-americano, no write of injuntion. Sérgio Reginaldo Bacha, disserta que esse remédio possuia suas bases na chamada jurisdição da equidade e era aplicado sempre quando a norma legal se mostrava insuficiente ou incompleta para solucionar, com justiça, determinado caso concreto.¹ Já outros doutrinados apontam sua origem no “Direito português, com a única finalidade de advertência do Poder competente omisso.”(p. 168).² O mandado de injunção sedimentado na atual Carta Magna, todavia, não encontra ligação com a estrutura e finalidade no histórico desse remédio, como bem lembra Alexandre de Moraes, cabendo aos nossos doutrinadores e juristas, portanto, os contornos e a instrução dessa garantia.

Possui o atual objetivo de suprir a omissão de norma regulamentadora para que seja viável o exercício do direito assegurado nos preceitos constitucionais e está a disposição de qualquer pessoa física ou jurídica cujos direitos foram prejudicados por essa lacuna e demora legislativa. O mandado de injunção pode ser impetrado também, segundo o STF, por entidades sindicais ou de classe, com a finalidade de viabilizar em favor dos seus membros ou associados o exercício de direitos assegurados pela Constituição, configurando-se assim o mandado de injunção coletivo.

Não se deve confundir mandado de injunção com ação direta de inconstitucionalidade (ADI), pois divergem, como exemplifica Vicente e Marcelo quanto a legitimação, ao objeto e ao julgamento. De acordo com o que foi colocado anteriormente, pode o mandado de injunção ser proposto por qualquer pessoa física ou jurídica que tenha seus direitos prejudicados frente a omissão legislativa, mas quando trata-se de ADI essa legitimação cabe somente aos entes que estão enumerados no art. 103, incisos I a IX, como o Presidente da República e a Mesa do Senado Federal. O mandado de injunção exige que o direito em questão esteja sendo inviabilizado, o objeto da ADI, porém, pode não configurar uma violação concreta ao direito garantido. A competência para julgamento também é diferenciada, pois naquele é originária do STF, podendo ser exercida, entretanto, pelo Superior Tribunal de Justiça (STj) ou pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) “em razão da pessoa obrigada a elaborar a norma regulamentadora e que permanece inerte”³, enquanto nesta, como dispõe o art. 102, inc. I, alínea “a” da CF é privativa do Supremo Tribunal Federal.

A impetração do mandado de injunção depende da existência de três requisitos, são eles:

a) ausência de norma regulamentadora de um direito ou liberdade constitucionalmente garantido que necessite para efetivo exercício de atividade normativa infraconstitucional;

b) que esse direito ou liberdade tenha sido inviabilizado devido a omissão legislativa e que seja inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

c) e que tenha transcorrido prazo suficiente e razoável para elaboração de norma que possibilite esse exercício.

Dito isso, pode-se perceber que primeiramente é necessário a previsão do dever estatal de criar norma legal para garantir o exercício do direito ou liberdade em questão, porquanto quando é mera faculdade do legislador criar norma infraconstitucional não há bases para esse instituto. Através do segundo pressuposto, firma-se uma limitação para a impetração do mandado de segurança, já que a omissão legislativa por si mesma não configura requisito suficiente, sendo necessário que o direito ou a liberdade tenha sido ferido em caso concreto. O terceiro requisito refere-se, por fim, a abusiva omissão do órgão ou autoridade responsável na elaboração de norma que assegure efetividade dos preceitos constitucionais, não havendo se esgotado um prazo razoável para essa elaboração também não será viável a impetração.

Quanto ao descabimento da utilização de mandado de injunção, Vicente e Marcelo⁴ apoiam-se na jurisprudência do STF e apontam as seguintes situações que afastam sua aplicabilidade e reforçam os pressupostos anteriormente abordados:

a) se já existe norma regulamentadora do direito previsto na Constituição, ainda que defeituosa;

b) diante da falta de norma regulamentadora de direito previsto em normas infraconstitucionais;

c) diante de falta de regulamentação dos efeitos de medida provisória não convertida em lei pelo Congresso Nacional;

d) e se a Constituição Federal outorga mera faculdade ao legislador para regulamentar direito previsto em algum de seus dispositivos.

Consoante colocado, configura a legitimidade ativa no processo para impetrar esse mandado o próprio titular do direito ou liberdade constitucional cuja efetivação tenha sido impedida pela omissão legislativa, seja ele pessoa física, jurídica; ou partido político com representação no Congresso Nacional e a organização sindical, entidade de classe ou associação (constituída e em funcionamento há pelo menos um ano) em defesa do interesse de seus membros ou associados quando se tratar de mandado de injunção coletivo.

No pólo passivo, por sua vez, estarão os órgãos ou autoridades públicas (entes públicos) que têm obrigação de legislar e tenham se omitido. Não podendo os particulares, segundo entendimento do STF, configurar esse pólo, visto que não possuem o dever constitucional de produzir normas que efetivem os preceitos constitucionais.

Sobre o procedimento adotado, a lei n.º 8,038/90, em seu art. 24, parágrafo único, estabeleceu que serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica para o mandado de injunção; como ainda não foi editada essa legislação adota-se o procedimento previsto na Lei n.º 12.016/2009. Mas, apesar de seguir o procedimento originalmente previsto para o mandado de segurança, não caberá, por exemplo, quando se tratar de mandado de injunção a concessão de medida liminar, pois esse instituto não pode ser utilizado frente a demora legislativa para editar norma regulamentadora do texto constitucional.

Sobre a decisão e efeitos do mandado de injunção ocorre uma clara divisão doutrinária, como também do próprio STF, em relação à natureza jurídica da decisão judicial no mandado de injunção e seus efeitos. Para falar sobre essa divisão de posições em concretista e não concretista serão adotados os critérios da didática do Professor Alexandre de Moraes⁵. Abaixo constam as lições do livro de Direito Constitucional do citado Professor sobre cada uma delas:

a) Posição concretista: segundo essa vertente, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injunção, o Poder Judiciário, através de uma decisão constitutiva, declara a existência da omissão administrativa ou legislativa, e implementa o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional até que sobrevenha regulamentação do poder competente. Essa posição divide-se em duas espécies: concretista geral e concretista individual; conforme a abrangência de seus efeitos.

Pela concretista geral, a decisão do Poder Judiciário terá efeitos erga omnes, implementando o exercício da norma constitucional através de uma normatividade geral, até que a omissão seja suprida pelo poder competente, mas essa posição é pouco aceita pela doutrina. Pela concretista individual, por sua vez, a decisão do Poder Judiciário só produzirá efeitos para o autor do mandado de injunção, que poderá exercitar plenamente o direito, liberdade ou prerrogativa prevista na norma constitucional. Essa espécie, no Supremo Tribunal Federal, se subdivide em duas: direta e intermediária.

Pela primeira, concretista individual direta, o Poder Judiciário, imediatamente ao julgar procedente o mandado de injunção, implementa a eficácia da norma constitucional ao autor; já através da concretista individual intermediária, será fixado ao Congresso Nacional o prazo de 120 dias para a elaboração da norma regulamentadora e somente ao término desse prazo, se a inércia permanecer, o Poder Judiciário deverá fixar as condições necessárias ao exercício do direito por parte do autor.

b) Posição não concretista: foi adotada inicialmente pela jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal que, firmou-se no sentido de atribuir ao mandado de injunção a finalidade específica de ensejar o reconhecimento formal da inércia do Poder Público, em dar concreção à norma constitucional positivadora do direito postulado, buscando-se, com essa exortação ao legislador, a plena integração normativa do preceito fundamental invocado pelo impetrante do mesmo como fundamento da prerrogativa que lhe foi outorgada pela Carta Política.

Contudo, com a mudança em sua composição, como bem lembra Vicente e Marcelo, “o STF reformulou seu entendimento sobre a eficácia de suas decisões em mandado de injunção passando a adotar a corrente concretista, para viabilizar o exercício do direito constitucional carente de regulamentação ordinária, afastando as consequências da inércia do legislador.” (P.225)

Porém, torna-se necessária a resalva que não houve consenso entre os membros do Tribunal sobre o alcance da decisão proferida no mandado de injunção, adotando-se para alguns casos a concretista geral com eficácia erga omnes e frente a outros atributos concretos a posição concretista individual, possibilitando-se o efetivo exercício do direito exclusivamente para o impetrante.

Como última consideração para tal remédio, fixa-se a observação de que o mandado de injunção não é gratuito e para impetrá-lo necessita-se de assistência advocatícia

1 BACHA, Sérgio Reginaldo. Mandado de Injunção. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, nº 11. p. 224-228.

2MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 13. edição, 2003.

3PAULO E ALEXANDRINO, Vicente e Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo: Método, 5. edição, 2010. - p.218.

4p. 222

5 p. 174-179.

REFERÊNCIAS:

BRASIL, Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 9. edição, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 13. edição, 2003.

PAULO E ALEXANDRINO, Vicente e Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo: Método, 5. edição, 2010. 1054 p.

PINHO, Rodrigo César Rebello. Sinopses Jurídicas - Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 10. edição, 2010.
GUIMARÃES, Sâmara Rhafaela A de A. Mandado de injunção. In: http://utilidadejuridicaonline.blogspot.com.br/2013/02/mandado-de-seguranca.html.